top of page
  • תמונת הסופר/תפרופ' זאב הרוי

מנחם אֵלון, אהרן ברק, ועילת הסבירות


 


מה שמרגיז במיוחד בצמצום עילת הסבירות על-ידי הכנסת ביום 24.7.23 הוא קלות-הראש הבלתי-נסבלת שבה נעשה הדבר. הרי לאורך הדורות מושג הסבירות העסיק רבות משפטנים ופילוסופים של המשפט בארצות שונות – בארה"ב מאז חיבור התיקון הרביעי לחוקה בשנת 1789 ובאנגליה מאז פסק הדין במשפט ווהן נגד מנלוב בשנת 1837. המשפטנית האיטלקית סילביה זורזטו, במאמרה "סבירות" (2015), טוענת שמושג הסבירות (rationalibilitas) מעוגן היטב כבר במשפט הרומי העתיק. המשפט הישראלי ירש את עילת הסבירות מן המשפט המנדטורי, אך פיתח אותה לכיוונים חדשים ופוריים. המסקנה הברורה העולה מן המחקרים המלומדים הרבים היא שעילת הסבירות אמנם בעייתית וקשה להגדירה במדויק, אולם היא חיונית ביותר, וכמו שסיכמו המשפטנים האמריקאים סם קמין וג'סטין מרסו במאמרם על "הסבירות הכפולה" (2014), "קרוב לוודאי שאין כל תחום במשפט" שמבחן הסבירות אינו נמצא "במרכז אחת מדוקטרינות הליבה שלו".


המשפטנית האיטלקית סילביה זורזטו טוענת שמושג הסבירות (rationalibilitas) מעוגן היטב כבר במשפט הרומי העתיק. המשפט הישראלי ירש את עילת הסבירות מן המשפט המנדטורי, אך פיתח אותה לכיוונים חדשים ופוריים. המסקנה הברורה העולה מן המחקרים המלומדים הרבים היא שעילת הסבירות אמנם בעייתית וקשה להגדירה במדויק, אולם היא חיונית ביותר.

או כמו שטען משפטן אמריקאי אחר, ברנדון גארט, במאמרו "סבירות חוקתית" (2017), מושג הסבירות הוא "הדבק" המחבר ביחד תחומים שונים של המשפט החוקתי.


גזירה שאי אפשר לעמוד בה

תרומה ישראלית מרתקת אחת להמשגת עילת הסבירות היא זו של שופט בית המשפט העליון מנחם אֵלון ז"ל. בשנת 1989 הוא השתמש בעילת הסבירות כדי להפוך - או ליתר דיוק לתקן - פסק דין של שופט בית המשפט העליון אהרן ברק. בפסק-דינו השופט אלון פירש את עילת הסבירות בעזרת המשפט העברי וגם בעזרת אגדת חז"ל.

בתיק גמליאל שהינו נגד בית הדין הארצי לעבודה ואחרים (בג"ץ 516/86), נדונה המדיניות של הרשות השלטונית לגבי הטבות מסוימות לנכים. לפי מדיניות זו, נכה חסר רישיון נהיגה זכאי לקבל הלוואה לרכישת רכב רק בתנאי שנהגו הוא קרוב משפחה המתגורר באותו בניין. מדיניות זו כבר קיבלה גושפנקא בפסק-דינו של השופט אהרן ברק בתיק יאיר הורן נגד שר האוצר (בג"ץ 630/84), שקבע: "השאלה שבפנינו היא, אם האפשרות שבחרה הרשות השלטונית [כלומר, לאשר לנכה קצבת ניידות רק בתנאי שנהגו קרוב משפחה המתגורר באותו בניין, ז"ה]... היא כה בלתי סבירה, עד כי רשות שלטונית לא תוכל לבחור באפשרות זו. על שאלה זו אין אנו מתקשים מלהשיב, כי האפשרות שנבחרה על ידי הרשות השלטונית אינה כה בלתי סבירה, עד שתצדיק התערבותנו".


תרומה ישראלית מרתקת אחת להמשגת עילת הסבירות היא זו של שופט בית המשפט העליון מנחם אֵלון ז"ל. בשנת 1989 הוא השתמש בעילת הסבירות כדי להפוך - או ליתר דיוק לתקן - פסק דין של שופט בית המשפט העליון אהרן ברק. בפסק-דינו השופט אלון פירש את עילת הסבירות בעזרת המשפט העברי וגם בעזרת אגדת חז"ל.

בפסק-דינו השופט אלון מסכים עם השופט ברק שהתנאי שלפיו הנהג חייב להיות קרוב משפחה אינו בלתי-סביר, אבל, בניגוד לשופט ברק, הוא פוסל כבלתי-סביר את התנאי השני שלפיו קרוב המשפחה חייב להתגורר דווקא באותו הבניין. וכך הוא פוסק:


"הדרישה שקרוב המשפחה יגור באותו בניין פסולה היא, שהרי מפלה היא לרעה את כל ציבור הנכים הגר בבתים חד-קומתיים, ומהווה היא גזירה שאין אפשרות לעמוד בה - בחינת 'מיטת סדום', שלא תאמה לא את האורח הארוך ולא את הקצר [בבלי סנהדרין קט ע"ב]. [הדרישה מפלה לרעה את] רוב רובו של ציבור הנכים כולו...

אכן, סבירה היא הדרישה, שקרוב המשפחה יתגורר קרוב - מבחינה גיאוגרפית - לנכה, הן משום שצריך הוא לסייע בידו ולעמוד לשירותו, והן כדי לצמצם עד כמה שניתן את החשש, שמא הרכב לא ישמש את הנכה בלבד. אך הבטחת מטרות אלה ניתנת להשגה בדרכים סבירות ונכונות אחרות...

הדרך שננקטה בהסכם, היינו הדרישה שקרוב המשפחה יתגורר באותו בנין, לא רק שהיא דרך פחות טובה ופחות הגיונית מדרך קביעת המרחק המסוים, אלא היא בלתי סבירה לחלוטין, כאשר מפלה היא לרעה ציבור ניכר וגדול, שברור מראש שלא יוכל לעמוד בתנאי המגורים באותו בנין".


בדרך כלל השופט אלון היה ידוע כמבקרה של הביקורת השיפוטית ה"אקטיביסטית" של השופט ברק (ראו: אריאל בנדור ושולמית אלמוג, "הביקורת השיפוטית על-פי השופט מנחם אלון", תשנ"ה). והנה, במקרה זה הוא מפעיל את עילת הסבירות באופן חופשי יותר ובטוח יותר מן השופט ברק, והוא פוסל את המדיניות של הרשות השלטונית כ"בלתי סבירה לחלוטין".

השופט אלון מבחין בבירור כאן בין סביר ובלתי סביר: סביר לדרוש שהנהג יהיה קרוב משפחה ואף שיתגורר בקרבת מקום. בלתי סביר לדרוש שהוא יתגורר דווקא באותו הבניין. ההבדל הוא בין דרישה שרוב הנכים יכולים לעמוד בה לבין דרישה שרובם אינם יכולים לעמוד בה.


השופט אלון למעשה מפרש את עילת הסבירות לפי העיקרון במשפט העברי: "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה". על עיקרון זה כותב השופט אלון בספרו המשפט העברי: "עיקרון מהותי זה היה כלל מנחה ומדריך בכל פעולת החקיקה של חכמי ההלכה".

השופט אלון למעשה מפרש את עילת הסבירות לפי העיקרון במשפט העברי: "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה" (בבלי עבודה זרה לו ע"א; השוו ירו' שם, ב:ט מא ע"ד). על עיקרון זה כותב השופט אלון בספרו המשפט העברי, עמ' 443-442: "עיקרון מהותי זה היה כלל מנחה ומדריך בכל פעולת החקיקה של חכמי ההלכה". הדרישה שנהגו של הנכה יתגורר דווקא בבניינו אינה דרישה סבירה, לפי השופט אלון, משום ש"רוב רובו של ציבור הנכים" אינם יכולים לעמוד בה.


מיטת סדום

פרשנות חדשה זו של השופט אלון לעילת הסבירות מעניקה לה יסוד אובייקטיבי ואמפירי, ובכך היא משפרת את יעילותה כמבחן משפטי. למשל, ניתן למחוקקים ולשופטים להיעזר במחקרים סוציולוגיים, בסקרי קהל, וכיו"ב, כדי להעריך את מצב הציבור. הרמב"ם אף מנסח הוראה נחרצת לדיינים, שהם גם מעין מחוקקים: "בית דין שנראה להן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להניח מנהג - צריכין להתיישב בדבר ולידע תחילה אם רוב הציבור יכולים לעמוד בהן" (הלכות ממרים ב:ה).


פרשנות חדשה זו של השופט אלון לעילת הסבירות מעניקה לה יסוד אובייקטיבי ואמפירי, ובכך היא משפרת את יעילותה כמבחן משפטי. למשל, ניתן למחוקקים ולשופטים להיעזר במחקרים סוציולוגיים, בסקרי קהל, וכיו"ב, כדי להעריך את מצב הציבור. הרמב"ם אף מנסח הוראה נחרצת לדיינים, שהם גם מעין מחוקקים: "בית דין שנראה להן לגזור גזירה או לתקן תקנה או להניח מנהג - צריכין להתיישב בדבר ולידע תחילה אם רוב הציבור יכולים לעמוד בהן" (הלכות ממרים ב:ה).

דומה כי בעזרת העיקרון "אין גוזרין גזירה על הציבור אלא אם כן רוב הציבור יכולין לעמוד בה", ניתן להבין טוב יותר כמה החלטות של בית המשפט העליון שהתבססו על עילת הסבירות: למשל, ההחלטה בשנת 1989 לפסול את הוראת שר הפנים ולאפשר את הקמת אצטדיון בירושלים, לימים אצטדיון "טדי" (581/87); ההחלטה בשנת 2005 לפסול סעיפים מסוימים בחוק ההתנתקות והפיצויים לנפגעיה ולתקנו על-מנת להגדיל את הזכויות הכספיות של המפונים (בג"ץ 1161/05); ההחלטה בשנת 2007 לפסול הוראת שר הביטחון ולמגן במיגון מלא את בתי הספר בעוטף עזה ובשדרות (בג"ץ 8397/06); וההחלטה בשנת 2014 לפסול את הוראת המועצה המקומית כפר ורדים ולחייב אותה להקים מקווה (עע"מ 662/11).

ועוד, השופט אלון נזקק בפסק דינו לא רק למשפט העברי אלא גם לאגדת חז"ל. כאמור, הוא משווה דרישה שאין אפשרות לרוב הציבור לעמוד בה ל"מיטת סדום", שלא תאמה לא את האורח הגבוה ולא את הנמוך, ואנשי סדום, כמו השודד יווני האגדי פרוקרוסטס, היו מקצצים את רגליו של הראשון ומותחים בכוח את רגליו של האחרון. כלום לא ניתן לשופטינו את הרשות לפסול מיטות סדום בגין עילת הסבירות?


השופט אלון נזקק בפסק דינו לא רק למשפט העברי אלא גם לאגדת חז"ל. כאמור, הוא משווה דרישה שאין אפשרות לרוב הציבור לעמוד בה ל"מיטת סדום", שלא תאמה לא את האורח הגבוה ולא את הנמוך, ואנשי סדום, כמו השודד יווני האגדי פרוקרוסטס, היו מקצצים את רגליו של הראשון ומותחים בכוח את רגליו של האחרון. כלום לא ניתן לשופטינו את הרשות לפסול מיטות סדום בגין עילת הסבירות?

במשך השנים שופטי מדינת ישראל, בפסקי-דין נבונים ומנומקים היטב, תרמו לפיתוח עילת הסבירות, והשתמשו בה על-מנת להגן על זכויות האזרח בדרכים רבות. לא סביר לוותר עליה עכשיו.



 


זאב הרוי הוא פרופסור אמריטוס בחוג למחשבת ישראל באוניברסיטה העברית בירושלים. הוא מחברם של מחקרים רבים על פילוסופיה יהודית בימי הביניים ובעת החדשה. חתן פרס אמ"ת במדעי הרוח לשנת תשס"ט.



 

רוצה לקבל עדכונים על טורים חדשים ב'ישר'? להצטרפות לעדכון יומי בקבוצת הווטסאפ השקטה שלנו, לחצו כאן. להצטרפות לרשימת תפוצה לעדכון שבועי בדוא"ל - כאן.

פוסטים אחרונים

הצג הכול

כן, לחזור אל ה- 6 באוקטובר

אם אפשר היה, כותב ד"ר איתי מרינברג-מיליקובסקי, ראוי היה לתת כל הון שבעולם כדי לחזור אל ה- 6 באוקטובר.

Comments


bottom of page